#RCAuto..divagazioni sul RISARCIMENTO DIRETTO. #1.

Riporto pedissequamente un articolo a firma di Dario Mastria, pubblicato sul sito UNARCA, associazione facente parte del più ampio movimento www.mobilitazionedecretorcauto.it, di cui mi pregio di far parte sia in veste di patrocinatore stragiudiziale e referente in Campania del CUPS.IT che quale dirigente dell'Associazione MO'BAST!.
In tale brano sono riportate delle VERITA' GIURIDICHE incontrovertibili e sinceramente INAMMISSIBILI ma sfortunatamente tollerate dai Ns. legislatori.... C'è bisogno di far capire loro che il RISARCIMENTO DIRETTO, definito da Stefano Mannacio IL GRANDE INGANNO, è la causa dello status quo.

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Dall’intervento volontario alla costituzione “in nome e per conto”. Cambiano le forme, ma la sostanza resta la stessa: la presenza in giudizio della Compagnia del danneggiato è inammissibile

Le Compagnie di Assicurazione non si arrendono mai. Sono come Mamme, Grandi Mamme, che per un proprio figlio sono disposte a combattere qualsiasi battaglia, anche la più disperata.

E quale figlio è più amato del risarcimento diretto, frutto mostruoso creato nottetempo da apprendisti stregoni che hanno accoppiato ciò che è giuridicamente inaccoppiabile, ovvero la figura del danneggiato con quella dell’assicurato? 

I capitoli precedenti di questa ormai lunga storia sono ben noti. Inserita di soppiatto nel Codice delle Assicurazioni, la procedura di risarcimento diretto è stata definita facoltativa e non obbligatoria dalla Corte Costituzionale (1). 

In un Paese Civile, una sentenza, sia pure contraria, che viene dal più elevato organo giurisdizionale, è accolta a capo chino, in silenzio e col cappello in mano. 

Ma noi siamo in Italia e mamma Ania, le mani sui fianchi, la mascella protesa e l’occhio spiritato ha urlato uno stentoreo “Me ne frego”. Ovvero, tu, cara Corte Costituzionale, ci dici che il risarcimento diretto dev’essere facoltativo?

E noi aggiungiamo subito alla nostra Convenzione sul Risarcimento Diretto un bell’art. 1 bis che recita: “Con la sottoscrizione della presente Convenzione le imprese aderenti riconoscono e comunque dichiarano di ritenere la procedura di risarcimento diretto come obbligatoria”.

Che fulgido esempio di correttezza e di rispetto delle istituzioni viene da chi, un giorno sì e l’altro pure, strepita contro i comportamenti al limite della legalità di cui si macchierebbero tanti assicurati! 

Che succede allora all’assicurato / danneggiato che, sentenza della Corte Costituzionale alla mano, invia la propria richiesta di risarcimento alla Compagnia del danneggiante? 

In prima battuta, egli riceverà un bonario invito da parte della Compagnia del danneggiante a rivolgersi alla propria Compagnia, “in quanto ricorrono le condizioni di applicabilità della procedura di risarcimento diretto”. A dire il vero, c’è chi si spinge anche più in là; nel 2013, per esempio, Unipol arrivava a scrivere che “il danno subito nel sinistro in oggetto deve essere risarcito dalla Compagnia Assicuratrice (omissis), che ci legge in copia, in regime di Risarcimento Diretto anche alla luce della sentenza n. 180/2009 della Corte Costituzionale” (2).

Ma l’hanno letta la sentenza questi signori, oppure il contenuto è stato loro riferito per telefono, e la linea in quel momento era assai disturbata? Non è anche questo un fulgido esempio di correttezza e buona fede?

Di applicazione un tantino disinvolta dell’obbligo di “fornire al danneggiato ogni assistenza informativa e tecnica utile per consentire la migliore prestazione del servizio e la piena realizzazione del diritto al risarcimento del danno” (3)

E se l’assicurato declina questi cortesi inviti e osa lo stesso citare in giudizio la Compagnia del danneggiante e non la propria? Niente da fare.

L’assicurato / danneggiato se la dovrà sempre e comunque vedere con la propria Compagnia. All’inizio la c.d. Compagnia gestionaria piombava nel giudizio mediante un atto di intervento volontario. Ma l’intervento giuridicamente non sta in piedi. Tanto per dirne una, come fa un soggetto, terzo rispetto a quanto forma oggetto del giudizio, a chiedere il rigetto di una domanda non formulata nei suoi confronti?(4). In ogni caso, più che le ragioni del diritto, più che la prevalente giurisprudenza contraria, poterono le ragioni della tasca, ovvero la L. n. 183 del 21 novembre 2011 che, nel sostituire il terzo comma dell’articolo 14 del Testo unico sulle spese di giustizia, ha stabilito l’obbligo del pagamento del Contributo Unificato nel caso di “intervento autonomo”.

Vedersi dichiarare inammissibile l’intervento dopo aver sborsato pure il Contributo Unificato non è piaciuto a Mamma Ania, che, quindi, ha deciso di aggiustare il tiro. Non più intervento volontario, quindi, ma costituzione della Compagnia del danneggiato in nome e per conto della Compagnia del danneggiante. Cambia la forma, ma, a sommesso parere di chi scrive, non cambia il risultato, ovvero l’inammissibilità della presenza in giudizio della Compagnia del danneggiato, laddove quest’ultimo abbia, invece, evocato la Compagnia del danneggiante. Vediamo perché. 1) Violazione del principio di facoltatività stabilito dalla Corte Costituzionale. La Corte Costituzionale ha evitato di dichiarare l’illegittimità dell’art. 149 c.d.a., dandone un’interpretazione “costituzionalmente orientata”. E’ possibile che basti inserire un art. 1 bis qualsiasi in un accordo fra privati, quale è la Convenzione Card, per far rientrare dalla finestra ciò che la Corte Costituzionale ha fatto uscire dalla porta? Ovvero, basta che Mamma Ania proclami che il risarcimento diretto è obbligatorio per tutte le Compagnie, perché esso torni a essere tale anche per il danneggiato? Naturalmente no. Gli accordi interni fra le compagnie hanno per oggetto “un rinvio del danneggiato al suo assicuratore in contrasto con la lettura costituzionalmente orientata dell’art. 149 CdA”(5) e, quindi, la presenza in giudizio della Compagnia del danneggiato è sempre e comunque inammissibile, per i medesimi motivi per cui la procedura di risarcimento diretto è legittima soltanto se facoltativa. Questo argomento appare decisivo e insuperabile, ma ve ne sono anche altri che meritano di essere rapidamente esaminati, se non altro per smentire chi sostiene che la formula adottata dalle Compagnie realizzerebbe “un semplice fenomeno di rappresentanza processuale, regolato dall’art. 77 c.p.c.”(6)

Eh no, signori miei, questo non è un semplice rapporto di mandato con rappresentanza come tutti gli altri. E la ragione è semplice. Dall’altra parte non c’è un terzo qualsiasi: c’è l’assicurato, ovvero un soggetto che ha stipulato con il mandatario un contratto, il contratto d’assicurazione, dal quale discendono, in capo al mandatario, obblighi incompatibili con la sua presenza nel processo. 2) Violazione dell’art. 149 c.d.a. Qual è la natura giuridica del rapporto fra Compagnia del danneggiante e Compagnia del danneggiato disciplinato dall’art. 149 c.d.a.? Si è parlato di accollo, di espromissione, di delegazione. La tesi più accreditata e prevalente è però quella del mandato ex lege7 senza rappresentanza. Ne costituisce prova inconfutabile il fatto che il danneggiato che agisca ex art. 149 nei confronti della propria Compagnia, lo farà citandola “in nome proprio” e questa immancabilmente “in nome proprio” si costituirà e non certo “in nome e per conto” della Compagnia del responsabile, come ben sa chiunque abbia varcato a questo scopo la soglia di un qualunque Ufficio di un Giudice di Pace. Inoltre, se il mandato in questione fosse con rappresentanza, perderebbe di qualsiasi senso l’ultimo comma dell’art. 149, laddove si prevede espressamente la possibilità dell’intervento della Compagnia del danneggiante con estromissione dell’altra Impresa. Che senso avrebbe parlare di intervento, se la Compagnia del danneggiante fosse già costituita in giudizio, sia pure rappresentata dalla Compagnia del danneggiato? E siamo alle solite; non basta certo un articolo di una Convenzione privata per rendere legittimo ciò che il Legislatore ha espressamente escluso. 3) Violazione dell’art. 1917 c.c. “I rapporti tra assicurato da assicuratore sono regolati dall'articolo 1917 c.c., che, trattandosi di norma di ordine pubblico, non è derogabile dagli accordi associativi Ania (c.d. Card), per di più istituiti nell'interesse della compagnia e a detrimento del danneggiato e che comunque prevedono proprio la regolamentazione tra compagnie dei rapporti di dare - avere nel caso di indennizzo diretto, che legittima l'intervento per tutelare il proprio assicurato non già per contrastarlo. In questa sede è evidente che l'interveniente non interviene certo favore del creditore della prestazione bensì di fatto contro di esso. Si ribadisce che il rapporto che in materia di r.c. auto lega l'assicurato al suo assicuratore, e viceversa, costituisce contratto tipico disciplinato dall'articolo 1917 c.c. (richiamato dall'articolo 122 cod. ass. per ribadirne l'obbligo), ai sensi del quale nell'assicurazione della responsabilità civile l'assicuratore è obbligato a tenere indenne l'assicuratore di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell'assicurazione, deve pagare ad un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto” (8) ; non è chi non veda come tale norma sia diretta “a tutelare l'assicurato ("tenerlo indenne"), posto che diversamente verrebbe inammissibilmente stravolta la funzione e la disciplina propria del contratto assicurativo”(9).

Dice bene il Tribunale di Genova. La presenza in giudizio della Compagnia del danneggiato in qualità di mandataria stravolge la funzione e la disciplina propria del contratto assicurativo. Dottrina e giurisprudenza anche risalenti hanno studiato in maniera approfondita il c.d. patto di gestione della lite(10), ovvero la clausola contenuta in tutte le polizze di assicurazione della responsabilità civile, che attribuisce all’assicuratore la gestione, in sede sia giudiziale che stragiudiziale, del contenzioso con il terzo danneggiato.

In particolare, nello studio del patto di gestione della lite, si è evidenziato come possa verificarsi un conflitto d’interessi fra assicurato ed assicuratore, ad esempio allorché la polizza preveda delle franchigie, oppure clausole che impongono il calcolo del premio secondo il meccanismo del bonus-malus.

Ebbene, quale maggiore conflitto d’interessi può esservi del caso in cui l’assicuratore, anziché provvedere alla cura degli interessi comuni all’assicurato, si ponga addirittura quale controparte dell’assicurato stesso? Restano attuali le parole di chi ha affermato che l’assicuratore può avere riguardo al proprio interesse, ma “non può ignorare, d’altronde, l’interesse dell’assicurato e, anzi deve mettere tale interesse sullo stesso piano del suo, giacché, altrimenti, userebbe del patto per un fine diverso da quello per cui è stato stipulato e, cioè, se ne varrebbe, non per evitare di essere danneggiato dalla sua posizione, ma per trarre, da essa, un particolare profitto”(11)

Vi pare che, nel nostro caso, possa dirsi che l’assicuratore mette l’interesse del proprio assicurato sullo stesso piano del suo? Semmai accade l’esatto contrario. 4) Violazione dell’art. 183 c.d.a. e dell’art. 9 DPR n. 254/2006 Il tema del conflitto d’interessi è ben presente nel Codice delle Assicurazioni.

In particolare, l’art. 183 c.d.a. stabilisce che, nell’esecuzione dei contratti assicurativi, le imprese debbano comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza; evitare conflitti d’interesse ove ciò sia ragionevolmente possibile e, in situazioni di conflitto, gestire i conflitti di interesse in modo da escludere che rechino pregiudizio agli assicurati. E quale pregiudizio maggiore può causare un assicuratore a un proprio assicurato di quello che discende dalla costituzione in giudizio per contrastarne le ragioni, cioè per negarne in toto il diritto al risarcimento dei danni patiti in un sinistro? E l’art. 9 del DPR n. 254/2006, cioè – si badi bene - del Regolamento del risarcimento diretto, che cos’è, carta straccia?

In quella sede si è stabilito, com’è stato già ricordato, che “l’impresa, nell’adempimento degli obblighi contrattuali di correttezza e buona fede, fornisce al danneggiato ogni assistenza informativa e tecnica utile per consentire la migliore prestazione del servizio e la piena realizzazione del diritto al risarcimento del danno”. Secondo i sostenitori della legittimità della costituzione della Compagnia del danneggiato “in nome e per conto” di quella del danneggiante non sarebbe ravvisabile nella costituzione per rappresentanza un pregiudizio per il danneggiato.

Ma qualcuno spieghi, se n’è capace, come gli obblighi di una Compagnia di gestire i conflitti di interesse in modo da escludere che rechino pregiudizio agli assicurati e - addirittura – quello di consentire la piena realizzazione del diritto del danneggiato al risarcimento del danno, si concilino con la sua presenza in giudizio “in nome e per conto” di un’altra Compagnia allo scopo di escludere il diritto al risarcimento del danno, ovvero di recare il massimo pregiudizio che un assicuratore possa causare a un assicurato. In sintesi La Corte Costituzionale ha stabilito che il danneggiato ha il diritto, non l’obbligo, di avvalersi della procedura di risarcimento diretto. Se non si avvale di tale procedura, questa non può certo tornare ad essere obbligatoria perché questo è il volere di Mamma Ania. Sia perché all’accordo fra le Compagnie il danneggiato è ovviamente estraneo, sia – soprattutto – perché non è ammissibile che un mero accordo fra privati metta nel nulla un principio sancito dalla Corte Costituzionale.

Inoltre, la costituzione in giudizio della Compagnia del danneggiato presuppone il conferimento di un mandato con rappresentanza, in aperta violazione dell’art. 149 c.d.a., come si evince agevolmente dal fatto che il Legislatore abbia disciplinato la possibilità dell’intervento della Compagnia del danneggiante.

Infine, la costituzione in nome e per conto della Compagnia convenuta è inammissibile dal momento che la compagnia mandataria è legata da un contratto d’assicurazione con l’attore. E, in conseguenza di ciò, viene a determinarsi un macroscopico conflitto d’interessi, che comporta sia la violazione dell’art. 1917 c.c., in quanto viene ad essere stravolta la funzione e la disciplina propria del contratto assicurativo, sia degli art. 183 c.d.a e 9 DPR n. 254/2006, che obbligano rispettivamente le Compagnie a gestire i conflitti di interesse in modo da escludere che rechino pregiudizio agli assicurati e a fornire loro l’assistenza necessaria per ottenere la piena realizzazione del diritto al risarcimento del danno.

1 Corte cost. 19/06/2009, n. 180.

2 Lettera del 13.2.13 proveniente dalla Direzione Sinistri e relativa alla pratica 0852/2013/14580/002

3 Art. 9 DPR n. 254/2006.

4 Si veda sul punto il breve ma incisivo commento di Minucci, in Arch. Giur. Circ., 2011, 57.

5 Così, per esempio, Trib. Torino sent. n. 389/2013, consultabile per esteso su questo sito.

6 Così Hazan, Osservatorio, in Danno e resp, 2013, 997.

7 Così, fra gli altri, Rossetti, L'assicurazione obbligatoria della R.C.A., Torino, 2010, 282; Gallone, Codice delle Assicurazioni, Piacenza, 2008, 604

8 Trib. Genova n. 2415/2011, in Arch. Giur. Circ., 2012, 797.

9 Trib. Genova , cit.

10 Per un esaustivo studio recente sull’argomento si veda Costantini, La gestione della lite, in Resp. e Assicurazione, a cura di R. Cavallo Borgia, Milano, 2007, 173.

11 Donati, Sulla gestione della lite, in Assicurazioni, II, 1949, 59.

Considerazioni sulla "Convenzione di negoziazione assistita"

Schema di Decreto Legge contenente misure urgenti per la giustizia civile
Scorrendo gli articoli dell’emanando Decreto Legge contenente misure urgenti per il processo civile, il primo pensiero, a caldo, è il seguente: “La mediazione obbligatoria per la RC Auto esce dalla porta e rientra dalla finestra?”
Innanzitutto bisogna premettere che le seguenti considerazioni sono effettuate sulla bozza di Decreto Legge approvato in Consiglio dei Ministri (allegata in fondo a questo commento), per cui sono ancora possibili variazioni prima della imminente pubblicazione sulla G.U.  Ulteriori modifiche potranno essere apportate dalla legge di conversione del decreto. Si tratta quindi di un testo che non possiamo considerare definitivo. Se vi saranno modifiche sostanziali, torneremo in argomento.
Dal punto di vista assicurativo, il “piatto forte” del Decreto è costituito dall’introduzione di una nuova procedura di composizione stragiudiziale delle controversie, denominata “Convenzione di negoziazione assistita”. Si tratta di un “accordo” mediante il quale le parti, cooperando lealmente (ecc.), pervengono alla transazione definitiva del sinistro.
Per alcune materie, la procedura sarà “obbligatoria”, nello stesso senso in cui lo è la Mediazione. In che senso, “obbligatoria”? Nel senso che la negoziazione assistita diventa una condizione di procedibilità della domanda giudiziale. In altre parole, se si vuole convenire in giudizio il responsabile di un sinistro e il suo assicuratore (o, a scelta, il proprio assicuratore, nel caso di sinistro al quale è applicabile la procedura di Risarcimento Diretto) sarà necessario esperire prima il tentativo di negoziazione assistita.
Quali sono queste materie? Principalmente tre:
1)    controversie disciplinate dal codice del consumo;
2)    controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli (quelle che qui interessano);
3)    domande di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti € 50.000.
La domanda che sorge spontanea è: “Ma assistita da chi?”
La risposta è semplice: le parti devono obbligatoriamente essere assistite da avvocati, che avranno, oltre al compito principale di condurre le trattative, anche quelli di certificazione dell’identità delle parti e dell’autenticità delle firme, obblighi d’informazione sulla procedura e di riservatezza.
 Come funziona questa procedura?
Anche la procedura è molto semplice. La parte che intende esercitare in giudizio l’azione di risarcimento deve, tramite appunto il proprio avvocato, invitare l’altra parte alla stipulazione di una negoziazione assistita. La parte invitata può aderire o rifiutare. In assenza di comunicazioni della parte invitata entro un mese, la procedura si considera esperita (con esito ovviamente negativo).
Nella “convenzione”, redatta in forma scritta a pena di nullità, devono essere indicati:
il termine concordato tra le parti per l’espletamento della procedura (non inferiore ad un mese);
l’oggetto della controversia (che non può riguardare diritti indisponibili).
In caso di rifiuto o di mancata risposta, il comportamento della parte invitata può essere considerato dal giudice ai fini delle spese del giudizio (oltre a conseguenze più gravi in caso di malafede).
La “dichiarazione di mancato accordo” è certificata dagli avvocati designati.
L’accordo, andato a buon fine, regolarmente sottoscritto dalle parti e certificato dagli avvocati, costituisce titolo esecutivo. Infine, tale accordo deve essere inviato in copia al Consiglio dell’Ordine circondariale del luogo ove l’accordo è stato raggiunto, a fine di monitoraggio.
Il Decreto, inoltre, contiene ulteriori specificazioni sull’interruzione della prescrizione e gli effetti sui procedimenti speciali o d’urgenza o in altri casi particolari.
L’entrata in vigore del D.L. è fissata al giorno successivo alla pubblicazione. Tuttavia, l’”obbligatorietà” della procedura sarà efficace decorsi 90 gg. dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto (art. 3 u.c. della bozza).
Qual è lo scopo di queste nuove norme? Il Decreto reca nel suo titolo la (terrificante) parola “degiurisdizionalizzazione”: se ne desume che, al pari della Mediazione Obbligatoria, l'iniziativa, insieme ad altre, contenute nello stesso Decreto, si pone l’obiettivo principale di deflazionare il contenzioso civile, ingolfato soprattutto dalle controversie in materia di RC Auto. Se sia, o no, idoneo a tale scopo, si vedrà attraverso il monitoraggio effettuato dai Consigli dell’Ordine.
In ogni caso, valgono alcune considerazioni già effettuate a proposito della Mediazione Obbligatoria, e cioè la frapposizione di un nuovo passaggio – obbligatorio anch’esso – tra la trattativa libera delle parti e l’esercizio dell’azione civile. Una sorta di “filtro” che dovrebbe scoraggiare le parti, incentivandole a non perdere ulteriore tempo, favorendo una composizione amichevole.
Le intenzioni sono, come sempre, lodevoli. Nei fatti, se non è stato possibile raggiungere una composizione della controversia nella fase a trattativa libera, non sarà più semplice, attraverso questa procedura, raggiungere una transazione. Il rischio per il danneggiato potrebbe consistere in un’ulteriore perdita di tempo, prima di poter validamente adire la giustizia civile. Ciò, comunque, in alcune zone è solo parzialmente vero: ben si può, infatti, iniziare l’azione civile prima della conclusione della negoziazione assistita (o ancor prima di iniziarla); in questo caso il giudice fissa la data della prossima udienza successivamente alla scadenza della procedura stessa (art. 3 comma 1 del DL emanando). Nei fori dove le udienze sono fissate a distanza di mesi e mesi l’una dall’altra, il fattore tempo non è così decisivo.
Dal punto di vista dell’Impresa assicurativa, mentre, da un lato, l’ulteriore passaggio della negoziazione assistita può facilitare la transazione, spingendo il danneggiato che ha fretta ad evitare il contenzioso, dall’altro, la necessità di farsi assistere da un legale rappresenta, per l’Impresa, un costo in più, sia nel caso di negoziazione andata a buon fine sia in caso di mancato accordo.
Insomma: per finire dove avevamo iniziato, rientra dalla finestra la Mediazione Obbligatoria? Solo in parte, a mio avviso. Questa procedura è molto più semplice, non ha costi fissi (a parte gli onorari di patrocinatore legale), è ispirata alla massima informalità.
Tuttavia, anche in questo caso, come per altri interventi legislativi in passato, la sua efficacia come incentivo alla deflazione del contenzioso è dubbia e dovrà essere messa alla prova dei fatti.
G.L. Fenu @ questioniassicurative.it

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