“Le fasi di formulazione d'offerta e liquidazione del danno sono distinte e separate pur se concatenate: non può esserci pagamento - laddove possibile - senza comunicazione di offerta a cui segue un determinato tempo necessario per le eventuali controdeduzioni difensive”.
Nel leggere attentamente le norme di
rango primario e secondario redatte dal Legislatore, appare evidente
l'esistenza di uno spazio di trattativa (definito spatium contradicendi al pari del più noto spatium deliberandi) che intercorre tra la formulazione di offerta
e la successiva liquidazione.
Infatti,
a seguito di una richiesta risarcitoria che attivi il Codice delle
Assicurazioni Private (DLgs 209/2005, legge "speciale" che ha accomunato
tutte quelle precedenti inerenti il sistema assicurativo privato) non è
consentita la diretta liquidazione tramite l'istituto civilistico
dell'offerta "non formale" ex art. 1220 C.C. che sottende lo
“spossessamento delle somme non contestate”, in funziondel brocardo "lex
specials derogat generali".
Nel CdA (o CAP come è solito indicarlo l'IVASS) vige l'obbligo di formulare/proporre offerta ovvero di indicare la somma messa a
disposizione del creditore che, a seguito della relativa comunicazione di offerta, dovrà rispondere entro un tempo prestabilito, battezzato spatium
contradicendi.
La prassi di cui sopra precedentemente era supportata da una
malsana interpretazione (ovvero da una concessione dell’IVASS in nome di una "proattività" fuorilegge) in quanto nel
CdA era prevista offerta contestuale alla liquidazione nell’art.
315 c. 3:
"Qualora
l'impresa formuli l'offerta in ritardo rispetto al termine utile e
contestualmente provveda al pagamento della somma, l'inosservanza degli
obblighi previsti dagli articoli 148, 149 e 150 o delle disposizioni di
attuazione è punita con le sanzioni rispettivamente previste ai commi 1 e 2,
diminuite del trenta per cento".
Tale articolo era applicabile solo in
caso di acclarata mala gestio ovvero di ritardo nella formulazione di offerta e
con il solo scopo di riduzione della conseguenziale multa da parte dell’Organo
di Vigilanza e nel 2018 è stato abrogato, passando le sanzioni all'art. 310 c.1 c) CdA, diversamente formulato.
Appare evidente che in tale lasso temporale (spatium contradicendi) trova piena applicazione il diritto di difesa del danneggiato mediante il contraddittorio tra le parti.
Sul
punto si riporta come il CdA sia rivolto "alla tutela pubblicistica
del diritto del danneggiato a conseguire in tempi celeri e con modalità
trasparenti un congruo e pronto ristoro del pregiudizio subito; tale
tutela è apprestata dall’ordinamento fissando le condizioni per
l’instaurazione, da parte della compagnia, di un leale e corretto
contraddittorio con il danneggiato attraverso una procedura
caratterizzata da incombenti a carico dell’impresa e termini
rigorosamente scanditi, la cui effettività è stata presidiata con la
previsione dell’applicazione di sanzioni pecuniarie” (Tar Lazio, Sez. II ter, 16 ottobre 2020, n. 10617).
Pertanto se fosse correttamente applicata tale Legge Speciale non sarebbe assolutamente necessario nemmeno l'istituto della Negoziazione Assistita
poiché mero duplicato dello spazio giuridico sinora evidenziato; ciò
diminuirebbe anche il ricorso al contenzioso poichè, è bene rammentarlo,
il Codice
delle Assicurazioni ha un chiaro intento deflattivo in quanto redatto “in prospettiva di una satisfattiva soluzione
della controversia già in fase stragiudiziale, ed anche ai fini di
razionalizzazione del contenzioso giudiziario, notoriamente inflazionato, nella
materia dei sinistri stradali, anche da liti bagatellari.” (Sent. Corte
Costituzionale n. 111/2012).
Il
tutto venne ipotizzato sin dalla redazione della Legge 990/69 (da cui è
mutuato l'attuale Titolo X Dlgs. 209/2005) allo scopo di "favorire
accordi transattivi (...); evitare, per quanto possibile, azioni
giudiziarie (...); evitare che i costi di gestione [dei sinistri] siano
aggravati da troppe citazioni, frettolose ed inutili" (così si legge
nella relazione del Senatore Mario Dosi al progetto di legge destinato a
divenire la legge 990/69, in AS 895-A)." (Corte Cassazione, Sez. III Sent. 32919/2022).
Per perseguire tale intento, tuttavia, non bisogna
solo affidarsi alla dilazione temporale utile alla istruzione del fascicolo “ma - soprattutto - al procedimento ex art.
148 Codice delle Assicurazioni Private che, nel prescrivere una partecipazione
attiva dell'assicuratore alla trattativa ante causam, mira a propiziare una
conciliazione precontenziosa” (Corte Cassazione, Sez. III Sent. 1829/2018).
Quindi l'assenza di uno spazio di contraddittorio "confligge
icto oculi con la ratio sottesa alla procedura stragiudiziale anteriore
al giudizio, imposta nel caso in esame dal d.lgs. 7 settembre 2005 n.
209, ovvero (conformemente a una strutturazione incrementata da anni e
ormai, in sostanza, generale l'obiettivo di dirimere le contese mediante
una sorta di processo tra privati così da alleggerire la macchina
giudiziaria e favorire quindi, adeguando il contenzioso alle concrete
potenzialità della giurisdizione, la ragionevole durata del processo
pubblico."(Corte Cassazione, Sez. III Sent. 26368/2022)
Riportandoci alla lettura pedissequa dell’articolato
di Legge (DLgs 209/2005, Codice delle Assicurazioni Private, brevemente CAP o
CdA), è evidente che sia l’art. 148 che l’art. 149 prevedono che l’offerta
venga formulata (148 c. 1), indicata (art. 8 c.1 DpR 254/2006 collegato
all’art. 149), proposta (148 c. 2) all’avente diritto dall’impresa entro lo spatium deliberandi,
ovvero lo spazio
entro il quale la compagnia è obbligata alla messa a disposizione di una
somma di denaro basata sulle proprie determinazioni ovvero
all’indicazione
dei motivi che la spingono a respingerla.
Infatti l’art. 148 CdA “[…]
prevede l’obbligo di tempestiva comunicazione, volta a comunicare al
danneggiato, in tempi certi e oggettivamente verificabili, l’esito della
sua richiesta […]” (TAR Lazio, Sez. II ter, 18 ottobre 2021, n. 10703).
Tale comunicazione non ha valore confessorio in quanto "il
codice delle assicurazioni pone l’obbligo all’assicuratore di
comunicare l’offerta ovvero di comunicare “specificamente” i motivi per i
quali non ritiene di farla. Quando avanzata, l’offerta è fonte
dell’obbligazione di pagare la somma ivi indicata, ma soltanto allo
scopo di pervenire alla liquidazione stragiudiziale del danno" (Corte Cassazione, Sez. III Sent. 24205/2015)
Solo dopo l'avvenuta comunicazione di
offerta l’avente diritto (il creditore) ha la facoltà di riscontrare la
proposta ricevuta dall’impresa (il debitore) entro lo spatium contradicendi e di poter effettuare ulteriori attività a
tutela del proprio credito (p.es. la richiesta di atti ex art. 146 CdA laddove
l’offerta ne fosse priva diversamente da quanto disposto da IVASS nella Lettera
al Mercato del 15/12/16).
Il legislatore ha previsto che lo spatium contradicendi sia di 15 giorni (art. 149 c. 5) o 30 gg (art. 148 c. 8), a seconda se la richiesta risarcitoria sia stata inoltrata con procedura di Risarcimento Diretto od invece di Risarcimento c.d. Ordinario.
Entro tale spazio
l’avente diritto ha la facoltà di accettare (148 c. 6 o 149 c. 4) o rifiutare
(148 c. 7 o 149 c. 5) la (semmai nuova) offerta, indicando eventualmente anche le
modalità di pagamento all’impresa che deve provvedere entro 15gg da detta
comunicazione.
In assenza di riscontro, ovvero al
termine dello spatium contradicendi,
l'impresa liquiderà l’offerta (eventualmente rielaborata) tranne in caso di avvenuta cessione del credito
poiché - in tal caso specifico - la liquidazione del danno avverrà "[...] previa
esibizione di fattura [...]" ex art. 149bis c.1 CdA.
Pertanto durante lo spatium contradicendi si potrà
intavolare la trattativa affinché l'avente diritto possa difendere le proprie
tesi in quanto quest’ultimo, avuto contezza delle motivazioni dell’offerta e
nel caso la ritenga non congrua e motivata potrà controdedurre dimostrando a
sua volta le proprie ragioni inducendo l'impresa - in presenza di
controargomentazioni convincenti - a rivalutare il tutto sia in termini di an che di quantum portandola, quindi, a riproporre una nuova offerta, diversamente
motivata e probabilmente più congrua.
La ratio legis del CdA "[...]
non è affatto quella di “favorire” comunque il danneggiato, agevolando
la sua difesa nel giudizio risarcitorio, ma piuttosto quella –
contrapposta – di evitare che il danneggiato agisca giudizialmente per
il risarcimento e, comunque, di impedire la mora dell’assicuratore
diligente, che dia comunicazione di un’offerta “congrua”, cui faccia
seguire il pagamento. Soltanto a questo pagamento, peraltro, e non anche
alla comunicazione dell’offerta, può essere riconosciuta la natura di
(vera e propria) offerta non formale, con gli effetti dell’art. 1220
cod. civ., quando non vi sia stata accettazione." (Corte Cassazione, Sez. III Sent. 24205/2015)
(ultimo aggiornamento 29/12/2022)
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Dott. Ing. Ciro Gammone e Dott. Per.Ind. Roberto Barbarino
