01 settembre 2021

Lo #SpatiumContradicendi, uno spazio mirato alla conciliazione precontenziosa.

Le fasi di offerta e liquidazione (laddove possibile) del danno sono distinte e separate pur se concatenate: non può esserci liquidazione - laddove possibile - senza preventiva indicazione di offerta ed un lasso di tempo per le eventuali controdeduzioni difensive

 

...questa è la sintesi del nostro pensiero dopo attente riflessioni in merito alla professione di #PatrocinatoreStragiudiziale allorquando taluni liquidatori asseriscono l'inutilità dell'operato professionale specie in casi semplici o gestiti velocemente.

Nel rileggere attentamente le norme di rango primario e secondario redatte dal Legislatore, appare evidente l'esistenza di uno spazio di trattativa (definito come spatium contradicendi quale contraltare al più noto spatium deliberandi) che intercorre tra la formulazione di offerta e la successiva liquidazione. 

Diversamente da quanto si pensi, non è previsto alcun obbligo di liquidazione contestuale all'offerta delle somme non contestate (c.d. "offerta reale") ma solo l'obbligo perentorio di formulare/proporre offerta ovvero di indicare la somma messa a disposizione dal debitore alla cui comunicazione sarà possibile rispondere entro un tempo prestabilito.

Pertanto in questo lasso temporale trova piena applicazione il diritto di difesa del danneggiato mediante l'istituto del contraddittorio tra le parti rendendo praticamente superfluo anche l'istituto pre-giudiziale della negoziazione assistita - già ampiamente criticato da più parti - poichè mero duplicato dello spazio giuridico qui evidenziato.

Si rammenta, infatti, che il Codice delle Assicurazioni ha un chiaro intento deflattivo e che quanto asserito è “in prospettiva di una satisfattiva soluzione  della   controversia   già   in   fase   stragiudiziale, ed anche ai fini di razionalizzazione del contenzioso giudiziario,  notoriamente inflazionato, nella materia dei sinistri stradali, anche da liti bagatellari.” (Sent. Corte Costituzionale n. 111/2012). Per perseguire tale intento, tuttavia, non bisogna solo affidarsi alla dilazione temporale utile alla istruzione del fascicolo “ma - soprattutto - al procedimento ex art. 148 Codice delle assicurazioni private che, nel prescrivere una partecipazione attiva dell'assicuratore alla trattativa ante causam, mira a propiziare una conciliazione precontenziosa” (Corte Cassazione,Sez. III  Sent. 1829/2018).

Va precisato che la sopra descritta "offerta reale" era prevista nell'ormai abrogato (dal 2018) art 315 c.3 del Codice delle Assicurazioni: "Qualora l'impresa formuli l'offerta in ritardo rispetto al termine utile e contestualmente provveda al pagamento della somma, l'inosservanza degli obblighi previsti dagli articoli 148, 149 e 150 o delle disposizioni di attuazione è punita con le sanzioni rispettivamente previste ai commi 1 e 2, diminuite del trenta per cento".Tale norma abrogata prevedeva che con l'offerta e la contestuale liquidazione a seguito di OFFERTA TARDIVA. v'era una riduzione della multa per mala gestio del 30%. Oggi, a seguito dell'abrogazione di tale articolo la mala gestio è normata dall'art. 310 c.1 c) del CdA che esclude la possibilità di "offerta reale".

Le considerazioni di cui sopra nascono dalla corretta lettura del Codice delle Assicurazioni Private, ovvero DLgs 209/2005. Nello specifico sia l’art. 148 che l’art. 149 del CdA prevedono che l’offerta venga formulata (148 c. 1), indicata (art. 8 c.1 DpR 254/2006 collegato all’art. 149 CdA), proposta (148 c. 2) all’avente diritto dall’impresa entro lo spatium deliberandi. Solo dopo l'avvenuta comunicazione di offerta l’avente diritto (il creditore) ha la facoltà di riscontrare la proposta ricevuta dall’impresa (il debitore) entro lo spatium contradicendi e di poter effettuare ulteriori attività a tutela del proprio credito (p.es. la richiesta di atti ex art. 146 CdA laddove l’offerta ne fosse priva diversamente da quanto disposto da IVASS nella Lettera al Mercato del 15/12/16). 
        
Il legislatore ha previsto che lo spatium contradicendi è di 15 giorni (art. 149 c. 5) o 30 gg (art. 148 c. 8), a seconda se la gestione è in Risarcimento Diretto od invece in Risarcimento Ordinario. Entro tale spazio l’avente diritto ha la facoltà di accettare (148 c. 6 o 149 c. 4) o rifiutare (148 c. 7 o 149 c. 5) la (semmai nuova) offerta indicando eventualmente le modalità di pagamento all’impresa che deve provvedere entro 15gg da detta comunicazione.
In assenza di riscontro ovvero al termine dello spatium contradicendi l'impresa liquiderà l’offerta tranne il caso di cessione del credito (149bis c.1 CdA), poichè in tal caso la liquidazione del danno avverrà "[...] previa esibizione di fattura [...]".
 
Pertanto durante lo spatium contradicendi si potrà intavolare la trattativa affinchè l'avente diritto possa difendere le proprie tesi in quanto quest’ultimo, avuto contezza delle motivazioni dell’offerta e nel caso la ritenga non congrua e motivata, potrà controdedurre dimostrando a sua volta le proprie ragioni inducendo l'impresa - in presenza di controargomentazioni convincenti - a rivalutare il tutto sia in termini di an che di quantum portandola, quindi, a riproporre una nuova offerta, diversamente motivata e probabilmente più congrua.

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Quindi non fatevi ingannare dalla #prassi assicurativa che vede addirittura la complicità (ovvero la pressochè assente vigilanza) di #IVASS nel confondere l'offerta con la successiva liquidazione !

Eppure l'ex ISVAP nel lontano 1997, allorquando l'OdV non era così strettamente collegato alla BancAssicurazione (oggi IVASS è in seno alla Banca D'Italia,ndr), redigeva la splendida Circolare 293/1997 in cui l'art. 4) narra proprio delle diverse fasi di Offerta e Pagamento. Tra l'altro anche l'art. 22 della CARD, nella norma operativa, asserisce: "Nei casi in cui il danneggiato non accetti la proposta di liquidazione, l'impresa Gestionaria deve corrispondergli la cifra offerta negli stessi termini di tempo previsti per il pagamento definitivo [...]"

Di certo appare evidente che lo spatium contradicendi sia complementare al ben noto spatium deliberandi e sia chiaramente finalizzato alla deflazione dell'inutile (bagatellare ?) contenzioso giudiziale... (dati IVASS 2020 narrano di oltre il 50% del contenzioso definito stragiudizialmente).

Tale spazio deve diventare il terreno preferenziale in cui il #PatricinatoreStragiudiziale (ma anche un avvocato sensibile alle esigenze del proprio cliente) può mettere in atto tutte le sue competenze evidenziando quanto operato durante lo spatium deliberandi.

Non utilizzarle le opportunità date dello spatium contradicendi, non contestare al proprio contraddittore il mancato rispetto dello stesso vuol dire sminuire la propria professione divenendo dei meri portantini per l'avvocato di turno... il che porta ad una ulteriore conseguenza: sminuire la propria professione cercando di far valere le proprie ragioni solo in ambito giudiziale... semplicemente inaccettabile per un #PatrocinatoreStragiudiziale.

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Dott. Ing. Ciro Gammone e Dott. Per.Ind. Roberto Barbarino

Lo #SpatiumContradicendi, uno spazio mirato alla conciliazione precontenziosa.

“ Le fasi di offerta e liquidazione (laddove possibile) del danno sono distinte e separate pur se concatenate: non può esserci liquidazi...